Update: Das neueste Urteil und das neueste Papier der Aufsichtsbehörden zu Einwilligungsbannern

Inhalt

Das Urteil des Landgerichts München I

Das Landgericht München I hat die Einwilligungs-Gestaltung auf der Webseite focus.de für rechtswidrig erklärt (Urteil vom 29.11.2022 – Az.: 33 O 14766/19). Der Cookie-Banner verstößt laut Urteil gegen das Telekommunikation-Telemedien-Datenschutzgesetz (TTDSG), weil auf erster Ebene keine Ablehnmöglichkeit besteht und die Schaltfläche für das Akzeptieren auf der zweiten Ebene deutlich hervorgehoben ist. Burda hat gegen die Entscheidung Rechtsmittel eingelegt.

Einwilligungsdialog auf focus.de am 12.01.2023

Die entscheidende Passage im Urteil findet sich auf den Seiten 195 und 196 :

„Als freiwillig kann die Einwilligung nur dann betrachtet werden, wenn die betroffene Person tatsächlich eine Wahlmöglichkeit hat, d.h. auch ohne Nachteile auf die Erteilung der Einwilligung verzichten kann (Ehmann/Selmayr/Klabunde, 2. Aufl. 2018, DSGVO Art. 4 Rn. 49). Dies ist angesichts des Aufbaus der von der Beklagten verwendeten CMP nicht der Fall. So kann auf der ersten Seite der CMP, welche die Nutzung der Webseite bis zur Einwilligungserteilung oder -verweigerung durch teilweise Verdecken der Webseite verhindert, lediglich die Einwilligung in vollem Umfang erteilt oder durch Betätigung der Schaltfläche „Einstellungen“ eine gesonderte Auswahl getroffen werden. Dabei ist die Schaltfläche „Akzeptieren“ nochmals durch die blaue Markierung besonders in den Vordergrund gerückt, so dass für den Nutzer offensichtlich ist, dass deren Betätigung die schnellste Möglichkeit darstellt, die Webseite zu nutzen. Bereits der Umstand, dass ein Besucher die Webseite der Beklagten nicht ohne weitere Interaktion mit der CMP nutzen kann, spricht gegen eine freiwillige Entscheidung. Zudem ist auf der ersten Ebene der CMP allein aus dem Fließtext ersichtlich, dass die Einwilligung auch abgelehnt werden kann. Ob eine Ablehnung mit Nachteilen oder Mehraufwand verbunden ist, kann der Nutzer dagegen nicht erkennen. Jedenfalls ist eine Verweigerung der Einwilligung erst nach Betätigung der Schaltfläche „Einstellungen“ auf einer zweiten Ebene der CMP möglich und damit mit mehr Aufwand als das bloße „Akzeptieren“ der Datenverarbeitung verbunden. Zwar erscheint der damit beschriebene Aufwand als verhältnismäßig gering. Gleichwohl ist ein solcher zusätzlicher Aufwand angesichts der im Internet gerade üblichen Schnelligkeit und geringen Aufmerksamkeit der Nutzer nicht unerheblich. Dabei ist ferner zu berücksichtigen, dass auf der zweiten Ebene der CMP die Vielzahl von Einstellungsmöglichkeiten zu einer weiteren Erschwerung der Einwilligungsverweigerung führt. Denn auch hier wird wiederum die Schaltfläche „Alle Akzeptieren“ sowohl aufgrund der farblichen Gestaltung als auch durch ihre Positionierung und Größe nochmals hervorgehoben, während die Schaltfläche „alle ablehnen“ in Größe und Gestaltung dagegen unauffällig gehalten ist. Eine sachliche Rechtfertigung für die unterschiedliche Behandlung der Wahlmöglichkeiten „Einwilligung erteilen“ und „Einwilligung verweigern“ ist weder vorgetragen noch ersichtlich. Angesichts der unterschiedlichen Gestaltung erscheint es daher naheliegend, dass hierdurch das Wahlrecht der Webseitenbesucher beeinflusst werden soll (vgl. BGH NJW 2020, 2540 Rn. 37 – Plante 49).“

Die neue Version der Orientierungshilfe für Telemedien

Auch die neueste Version der Orientierungshilfe für Website-Betreiber vom Dezember 2022 beschäftigt sich intensiv mit der Frage der Gestaltung von Einwilligungsbannern.

Darin heißt es auf Seite 39 klipp und klar:

„Eine Schaltfläche „Einstellungen oder Ablehnen“, die zu einer weiteren Ebene des Banners führt, ist an dieser Stelle nicht ausreichend.“

Ebenso fordern die Datenschützer:

„Die Möglichkeit keine Einwilligung zu erteilen, muss eindeutig als gleichwertige Alternative zur Option „Einwilligung erteilen“ dargestellt werden. Dies ist anzunehmen, wenn sich z. B. neben einem Button „Einwilligung erteilen“ ein insbesondere in Größe, Farbe, Kontrast und Schriftbild vergleichbarer Button „Weiter ohne Einwilligung“ finden lässt.“

Unzulässig sind demnach diese Banner:

Gestalterisch sieht das hingegen zunächst zulässig aus, denn der etwas größere Akzeptieren-Button ergibt sich durch die unterschiedliche Textlänge:

Problematisch allerdings ist der Versuch, den Datentransfer in die USA per Einwilligung zu legitimieren.  Denn hierzu ist die Position der deutschen Aufsichtsbehörden eindeutig:

„Personenbezogene Daten, die im Zusammenhang mit der regelmäßigen Nachverfolgung von Nutzerverhalten auf Webseiten oder in Apps verarbeitet werden, können grundsätzlich nicht auf Grundlage einer Einwilligung nach Art. 49 Abs. 1 lit. a) DS-GVO in ein Drittland übermittelt werden.“

(OH Telemedien 2021 Version 1.1)

Fazit: So vermeidest du Bußgelder

Folgendes können wir aus dem jüngsten Urteil und der neuen Orientierungshilfe ableiten, um rechtliche Anforderungen einzuhalten:

  1. Biete eine Ablehnmöglichkeit auf der ersten Ebene deines Einwilligungsbanners an.
  2. Gestalte die Buttons zur Einwilligung und Ablehnung in Bezug auf Farbe, Größe und Kontrasten gleich.
  3. Vermeide irreführende Informationen, bewusst verharmlosende Sprache oder eine Informationsüberlastung.
  4. Übermittle Tracking-Daten an US-Anbieter nur Server-seitig nach vorheriger Anonymisierung (wie beim Conversion Upload mit etracker Analytics der Fall).

Aber bevor du dir Gedanken über die Gestaltung deines Einwilligungsbanners machst, solltest du zunächst prüfen, ob du einen solchen überhaupt benötigst. Wenn du nur erforderliche Cookies einsetzt, wie es bei etracker Analytics im Standard der Fall ist, solltest du laut Aufsichtsbehörden ganz auf Einwilligungsbanner verzichten:

„Nicht jeder Einsatz von Cookies oder das anschließende Tracking ist per se einwilligungsbedürftig. Daher sollten entsprechende Einwilligungsbanner nur eingesetzt werden, wenn tatsächlich eine Einwilligung notwendig ist.“

(OH Telemedien 2021 Version 1.1)

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